关键词: p2p；网络服务；侵犯著作权罪；刑事责任
内容提要: p2p网络服务提供者在著作权犯罪中是否应当承担帮助犯的刑事责任不能一概而论。要追究p2p网络服务提供者的帮助犯刑事责任，首先必须明确其存在故意的主观过错。有必要从犯罪故意、意思联络等主观层面进行考察，研究提出p2p网络服务提供者帮助故意的司法判断标准。
现阶段互联网用户普遍通过p2p网站经营者支持的分散式传输技术享受其他终端提供的下载或者在线视听服务，这在法律性质上属于“信息网络传播权”控制的“网络传播行为”。最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（2005年）和《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》（2007年）均明确指出，通过信息网络传播作品的行为应当视为刑法第二百一十七条第（三）项规定的“复制发行”。据此，以营利为目的通过网络传播录音录像制品，违法数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪，并不存在司法认定上的障碍。但是当终端用户通过网络未经许可传播录音录像制品构成侵犯著作权罪时，提供p2p技术的网站是否构成帮助犯并无定论。对于此类信息网络技术与刑法规范交织的知识产权犯罪问题，有必要在明晰相关技术环节的基础上提出符合刑法原理的司法判断规则。
一、提供p2p网络服务的行为性质
p2p网络服务是指通过点对点分散式数据传输软件使用户直接连接到其他计算机或交换文件而非连接到服务器进行浏览与下载。p2p网络服务传输系统的特色在于使用者必须在自己电脑内划出分享区，进入p2p系统必然要开放“共享区”让他人下载自己电脑内的档案，关闭任何一名用户的计算机都不会影响p2p软件从其他用户的计算机中搜索所需文件，这也使得p2p网络传输速度相对多线程传输更为迅捷。
若p2p软件终端用户以营利为目的，未经著作权人授权，上传侵权录音录像制品的数据文件，通过p2p网络技术传输给其他终端用户，供其下载或者在线视听。对于p2p网络服务提供者的此种行为是否构成帮助犯，需要结合p2p技术的发展阶段来分析：
对于早期的p2p技术而言，终端用户使用p2p软件必须依赖于网络服务提供者提供的编目和检索服务。换言之，网络服务提供者与终端用户之间存在着一种持续性关系，当前者明知用户正在利用其服务实施侵犯著作权的侵权或犯罪行为时，应采取措施阻止后者的行为，如果放任上述行为，怠于采取有效措施加以阻止，则是在具有主观故意的情况下，为侵权或犯罪行为提供了实质性帮助。因此，在这种情况下，p2p网络服务用户在行为性质上构成侵犯著作权罪的实行犯，p2p网络服务提供者因其提供编目、检索服务以及高速数据传输技术，符合侵犯著作权罪帮助犯的行为要素，是侵犯著作权罪的帮助犯。
目前发展到新阶段的p2p技术，已经完全摆脱对中心服务器的依赖，具有直接搜索其他同类软件用户计算机中“共享区”的功能，无需通过任何作为网络媒介的中心服务器进行文件搜索。在这种分散式点对点档案文件传输技术中，数据是在p2p网络服务用户之间直接进行交互，并未经过提供p2p交换技术的网站。但是，p2p网络服务用户下载并安装p2p软件后，只有在运行p2p系统之后才能自动登陆到p2p网站并在此平台上从事数据传输行为。在此种情况下，尽管p2p网络服务提供者的行为对实质的侵权内容信息均未有实际参与或有任何实际控制意图，但是，p2p网站经营者提供协助网络传输服务与其网站用户成功地非法传输录音录像制品之间形成因果关系，在行为形式上与侵犯著作权罪的帮助行为相吻合。在有过错的情况下，从行为性质来说，网络用户构成侵犯著作权罪的实行犯，p2p网络服务提供者亦是侵犯著作权罪的帮助犯。
二、提供p2p网络服务的帮助故意
追究提供p2p网络服务提供者侵犯著作权罪帮助犯刑事责任的关键，在于正确辨识帮助故意。一般来说，帮助故意包括两个方面，即犯罪故意和帮助共犯的意思联络。
（一）犯罪故意
基于帮助传输侵权复制品的主观心理而提供p2p网络服务的犯罪故意表现为：
1. 直接故意
可分为两种情况。一是提供p2p传输服务的网络服务提供者明知相关用户通过网络传播侵权作品，决意提供技术支持的（作为的帮助犯）；二是提供p2p传输服务的网络服务提供者明知相关用户通过网络传播侵权作品，而不采取必要措施制止犯罪行为（不作为的帮助犯）。
依据刑法理论，帮助行为既可以是作为，也可以是不作为。在法律上，对实行犯的犯罪行为具有防止义务的人，故意不履行该义务的，就是不作为的帮助犯。根据我国法律规定 [①] [①]，网络服务提供者在特定条件下，对于网络上的违法犯罪行为和有害信息负有采取技术措施制止、移除义务。网络服务提供者不制止、移除相关内容即存在构成不作为犯罪的可能性。这点在网络著作权犯罪领域得到了立法支持。
2. 间接故意
即网络服务提供者认为相关用户可能传输侵权复制品，放任侵犯著作权后果的发生。需要注意的是，2006年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、2006年国务院《信息网络传播权保护条例》第二十三条、2008年12月提交全国人大常委会审议的《侵权责任法（草案）》第三十四条规定的主观过错是“明知”，即只有在明知的情况下方可构成间接侵权。但是在刑法领域，在不“明知”的情况下，亦可构成间接故意。理由如下：根据《刑法》第二百十七条，侵犯著作权罪的构成须“以营利为目的”，如果行为人通过网络传播侵权作品的目的并不存在或不明确，但是由于追求商业利益目的的存在，其对自身的行为客观上帮助了侵权人传播侵权作品仍然是有明确认识的，根据刑法理论，与明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度是相吻合的。
（二）意思联络
作为侵犯著作权犯罪的帮助犯，对共同故意的考察除了犯罪故意外，还需要对意思联络加以探讨，即共犯人认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。只有通过意思联络，各共同犯罪人的个人犯罪故意，才能结合成一体，形成共同犯罪故意。为了全面理解p2p服务中侵犯著作权共犯的意思联络问题，有必要考察与其相关的网络著作权侵权法理论，梳理相应的法律关系。
1. 侵犯著作权犯罪帮助犯意思联络的民商法基础
鉴于逐一追踪p2p网络用户并追究其法律责任将产生不合理的司法资源消耗，加之难以找到匿名用户，无法准确衡量赔偿价值并实际获得赔偿，因此，追究有过错的p2p网络服务提供者的责任即成为在网络环境下保护著作权的最佳手段，也就产生了“间接侵权”责任。“间接侵权”是指行为人没有直接实施专有权利的控制行为，而是故意引诱、教唆他人实施直接侵权或者是知晓他人侵权或直接侵权时，提供实质性的帮助，则间接侵权人和直接侵权人承担连带责任。 [1] [1]p53在美国法上，“间接侵权”分为两种情况。一是因“帮助侵权”（contributory infringement）而承担责任，即如果在明知他人行为将构成著作权侵权的情况下，实质性地帮助他人从事侵权行为，应为他人的侵权行为承担责任。二是“替代责任”（vicarious liability），即当某人具有监督他人行为的能力和权利，却没有及时发现和制止他人的侵权行为，并从中获得了直接经济利益时，也应为他人的侵权行为承担责任。具体到网络服务提供者，如果网络服务提供者明知他人利用其服务实施侵权，应采取各种措施加以阻止；如果其对网络用户的侵权行为辅以帮助或怠于采取合理措施阻止侵权行为的继续或防止侵权后果扩大，则将符合“间接侵权”中“帮助侵权”的构成要件。
需要指出的是，从侵权过错的角度深入分析，以上规定较为原则，概括规定不利于心理状态的确定，这也是“间接侵权”从理论回归实践的最大障碍。为此，美国法院通过判例确立了“实质性非侵权用途”的标准考察网络服务提供者的主观心理。该标准的设立意在限制p2p网络服务提供者的侵权责任。根据索尼案确立的“实质性非侵权用途”标准，当某一工具或服务具有实质性的非侵权用途时，不能仅以该工具或服务被人用于实施侵权，而推定工具或网络服务提供者有意帮助此人侵权。而p2p的技术本质决定了其帮助侵权的可能性，如果就此推定网络服务提供者提供p2p服务的目的就是为了帮助他人侵权，将导致p2p发展的停滞。因此，“实质性非侵权用途”即成为网络著作权领域的违法性阻却事由。 [2] [2]
2. 意思联络的考察
将视线放远，如果间接侵权主体的侵权行为已达入罪标准，其罪名判定已不存在障碍，那么问题的关键就落到了与侵权过错相对应的主观方面判定上。同为主观方面的研究，以上从侵权法视角的分析，对探讨刑事法领域内的相关问题颇具参考价值，在共同犯罪意思联络层面上需要探讨的是网络服务提供者“提供网络服务”的正当性（即“非实质性侵权用途”的合理性）和“提供实质性帮助”的主观心态，与上述两点相对应的刑法理论分别是正当业务行为与片面共犯，以上两个问题均是判断意思联络存在与否的考量因素。
（1）网络服务提供者提供网络服务是否为正当业务行为
我国刑法仅将正当防卫与紧急避险规定为排除犯罪性行为，但刑法理论普遍认可执行命令、正当业务行为等超越规范的正当化事由是阻却犯罪的事由。其范围必须依据客观事实与社会相当性，参考特定职业的知识、技术与经验，根据具体业务的性质、目的与执行方法进行综合判断。因此，正当业务行为并不需要在刑法原理的封闭性框架内加以判断，而是凭借被社会接受与遵守的职业规范进行解释。衡量是否属于正当业务行为的实质标准在于允许的风险，而风险是否具有可允许性必须从业务行为的社会意义进行分析。刑法规范并没有使业务行为在社会相当性与职业相当性层面失去正当效力，而是补充相关概念，使具体化的正当业务行为不会与刑法规范的禁止性内容相抵触。通过正当业务行为排除犯罪性质，对意思联络的存在加以否定，不仅为网络技术服务单位自由从事业务活动松解了犯罪风险桎梏，而且为刑事司法正义对社会关系与生活利益追求进行了谦抑规制与合理调整。
具体到网络环境下，对网络服务提供者提供网络服务是否为正当业务行为进行展开。“实质性非侵权用途”的标准是阻却间接侵权违法性的理由。在刑法领域，提供网络服务确实为侵犯著作权的实行犯创造了条件，但是不论犯罪行为是否存在间接侵权人仍须为不特定的公众提供网络服务，即如果向他人提供既可被用于犯罪，又具有合法用途的网络服务（“实质性非侵权用途”），而且服务实际被用于犯罪，提供者的上述行为是否属于刑法理论中的正当业务行为，是否可以被推定具有帮助犯罪的意思联络，从而应为提供犯罪手段而承担刑事责任是个颇有研究价值的问题。
首先，关于正当业务行为的界定。笔者认为，就以上疑问而言，网络服务经营者能够基于不同形式的推广行为与经营方式而符合侵犯著作权共同犯罪的意思联络，不免引起知识产权犯罪刑事责任范围过度宽泛的疑虑，理应就网络服务中的正当业务行为予以明确，对入罪标准加以限制。一是要筛选促进实行行为的犯罪意图。网络服务行为往往不取决于用户的主体情况与传输情况，网络服务提供者完全出于自己的目的从事业务行为。网络服务提供者只是在考虑自身利益与市场竞争的前提下执行业务，并非完全具有促进用户非法数据传输行为的意思联络，故仅可抽离具备促进实行犯侵权意思的行为主体。网络传输属于中性技术，网络软件与技术服务本身并没有合法与非法的问题，关键是分析网站经营者怎样使用该项技术，即网络传输如果属于不具有集中帮助促进犯罪作用的中性行为，就没有意思联络。二是要通过刑法实质解释排除犯罪性质。尽管存在合理性争议，《刑法》第十三条的“但书”规定确实在规范层面为犯罪构成要件外的刑法实质解释提供了现实依据。网络服务作为提高传输速度的技术具有正当业务行为的社会相当性，根据利益权衡原则，能够认可其为社会创造的积极利益。网络服务协助快速传输侵权复制品符合侵犯著作权罪的构成要件，却可以通过超越规范的正当业务行为理论进行实质解释，排除犯罪性，亦无意思联络。
其次，关于正当业务行为的例外。“实质性非侵权用途”应用至p2p网络服务提供者时遇到了司法认定障碍。从索尼案判决书的文字表述上来看，这一标准存在缺陷：该标准将产品“能够具有”“一种”“潜在”的“实质性非侵权用途”作为产品提供者的免责充分条件。该条件过于宽松，就p2p服务而言，其存在的功能即决定了合法信息内容的传递可能性。因此，该标准几经演变，美国最高法院在mgm v. grokster案中将该标准的适用加上了一个严格的前提——如果销售者帮助他人侵权的意图已得到了证明，则根本没有“实质性非侵权用途”标准的适用余地。 [1] [1]p55具体到网络侵犯著作权罪帮助犯中，只有在网络服务提供者帮助他人的意思联络已被证实的情况下，方可排除正当业务行为（“实质性非侵权用途”）的适用。其他情况下，应考虑间接侵权行为与犯罪的关联性，并对意思联络的认定加以限制。而p2p网络服务提供者能否主张正当业务行为排除犯罪性，必须依据特定网站的经营形式来认定是否属于从事社会所允许的正当行为或者制造可允许的风险。笔者认为，p2p网络服务提供者在提供网络服务过程中附带性地向用户介绍如何使用软件下载受著作权法保护的录音录像数据文件，可以认为其积极地鼓励用户非法下载或在线视听数据文件，超越了社会相当性的界限，有意教唆和引诱他人侵权，应认定具有意思联络，进而排除正当业务行为的适用。 [2] [2]
（2）网络服务提供者提供网络服务是否为片面共犯
依据我国现行刑事法律，在刑事法律关系中可分为两种情况：一是网络服务提供者与实行犯拥有相同的犯罪故意，存在意思联络；二是p2p网络服务提供者为了招揽用户或提高点击率等营利目的，在明知犯罪行为存在的情况下，而对侵犯著作权罪的实行犯加以帮助（或未采取必要措施），实行犯对此不知情。以上两种情况均可认定，作为间接侵权主体的p2p网络服务提供者对于侵犯著作权犯罪具有直接故意。除此以外，还存在第三种情况，即网络服务提供者在不存在犯罪故意或犯罪意图不明确的情况下，对实行犯提供了网络服务，促成了犯罪结果的产生。这种情况下，间接侵权主体的犯罪故意可能是间接故意。
具体到意思联络层面，不难发现，除了第一种情况可直接认定p2p网络服务提供者具有帮助犯的意思联络外，其他两种情况的意思联络相对复杂，有必要区分情况加以阐述：对于第二种情况，由于实行犯单方面的意思联络缺乏，笔者认为属于典型的片面共犯，应对知情的作为间接侵权人的p2p网络服务提供者适用共犯的处罚原则，对不知情的实行犯不实行共犯的处罚原则，单独定罪处罚；而对于第三种情况，在存在间接故意的前提下，实行犯与作为间接侵权人的p2p网络服务提供者均无意思联络，不具有共同故意，对实行犯和间接侵权人均应当单独定罪量刑。
三、p2p网络服务提供者帮助故意的司法判断
（一）犯罪故意层面的考察
虽然网络服务提供者的主观心理难以把握，但检察机关可以证明p2p网络服务经营者对用户非法传输侵权复制品的行为存在“明知”。由于p2p网络传输服务采用集中式目录系统，经营者可以设置具有筛选效果的过滤机制，使用授权档案清单对传输文件进行比对，经由特定时间节点某特定用户输入的录音录像制品信息，p2p网络服务经营者即可知道用户所要下载或在线视听的音乐、电影或者电视剧是否受到著作权保护，能够了解该文件是否经过著作权人授权。由于现阶段网络管理行政规范对p2p网络服务经营者过滤机制问题没有进行强制性规定，尚未设置筛选系统的，需要转而考虑其是否具有帮助实施侵犯著作权犯罪行为的间接故意。
检察机关可以查证依靠p2p网络服务传输的侵权复制品数据文件在所有业务行为中的比例。客观上被用来从事非法下载或者在线视听的比例高于合法传输数据的，不仅可以确认p2p网络服务经营者以协助传输歌曲mp3文件、电影或电视剧rmvb文件等为主要业务，而且能够充分证明其明知多数使用行为系非法传输侵权复制品而予以放任。p2p网络经营者有权根据业务行为的信赖原则主张其协助数据传输的行为属于法律所允许的风险，不能被刑法规范评价为侵犯著作权罪的帮助行为。然而，p2p网络服务超过半数的业务数量属于支持非法传输数据的证据表明，网络经营者在对自己业务合法性状况承担注意义务的前提下，通过其协助传输行为实质性地提升了著作权被犯罪行为侵犯的风险，放任危害行为的发生，在主观构成要件层面具有刑事归责的基础。
（二）意思联络的考察
由于网络共同犯罪人之间的意思联络达成，无论在方式上还是内容上均较传统共同犯罪远为复杂，意思联络的认定本身就相当困难，需要客观行为的印证。以下笔者列举应用最多的网络服务技术，以期使对间接侵权人的意思联络认定更具操作性：第一，如果帮助行为的本意在于加快合法数据传输速度，有助于网站合法经营，即使享用网络服务的用户以此技术实现侵犯著作权罪，也能够排除意思联络的存在；第二，如果p2p网络服务提供者的协助数据传输行为是消极的，在接受用户请求的情况下才提供网络服务，帮助行为的规范意义与社会价值就不局限于为实现侵犯著作权罪提供技术条件，可以认定不存在意思联络；第三，如果p2p网络服务提供者有计划地利用商业广告等各种推广手段吸引网络用户使用其软件下载或在线视听受著作权保护的录音录像制品，或者在网站设置积分回馈机制，鼓励用户下载或者上传侵权音频、视频文件，帮助行为除促成犯罪外没有其他社会意义，则具有意思联络。
【注释】
2000年《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第七条、2006年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、2006年国务院《信息网络传播权保护条例》第二十三条、2008年12月提交全国人大常委会审议的《侵权责任法（草案）》第三十四条。
【参考文献】
[1]王迁.p2p软件提供者的帮助侵权责任——美国最高法院grokster案判决评析[j].电子知识产权，2005，(9).
[2]吕凯，周琤娜.p2p软件开发商法律责任探析[j].科技与法律，2009，(3)：78.
