【案情】
2009年2月，徐某以2万元的价格从他人手中购得一辆二手微型面包车，因徐某不会驾驶，遂请王某教其开车并代为出租该车，同年6月王某因手头缺钱，便自拟一份租车协议，告知徐某有人欲租该车，但他人欲核实该车的有关手续是否齐全，徐某信以为真，便将该车的手续交给王某，王某拿到该车手续后将该车以16000元的价格卖与他人，得钱后挥霍殆尽，徐某发现后向王某索要该车，王某予以拒绝。
【分歧】
观点1：此案中王某的行为构成侵占罪。我国《刑法》第270条规定“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处2年以上5年以下有期徒刑、并处罚金。”本案中王某教徐某开车并代为出租的行为都是经车主徐某本人的同意，占有徐某的面包车，属于侵占罪定义中的“代为保管他人财物”的行为，行为人对合法持有的他人财物非法据为己有，拒不退还的，使得行为性质发生变化，由合法占有转化为非法据为己有。侵占罪的既遂标准一般以拒不退还或者拒不交出为标准。至于“拒不退还”行为状态的具体表现，可能是直接拒绝，也可能是通过隐瞒真相的欺诈方法达到拒不退还的效果。本案中王某从徐某手中骗取手续后出售该车并将钱款占为己有，便属于“通过隐瞒真相的欺诈方法达到拒不退还的效果”，是侵占罪的具体表现，故应认定为侵占罪。
观点2：此案中王某的行为构成诈骗罪。我国《刑法》第266条规定“诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情形的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。”刑法第266条对诈骗罪的规定比较简短，但刑法理论普遍认为，诈骗行为的方法是“虚构事实，隐瞒真相”，即有一定的欺骗行为。欺骗行为与受骗者的财产处分行为之间具有因果关系，如果没有行为人的欺骗行为，受骗者就便不会基于认识错误处分财产。反过来说，如果对方知道真相将不处分财产时，那么，导致对方处分财产的行为便是欺骗行为。因此，欺骗行为的实质在于使受骗者陷入或维持处分财产的认识错误并进而处分财产。本案例中王某自拟租赁协议，并向徐某谎称对方要求核实该车的相关手续，徐某因王某的欺骗行为而信以为真，拿出该车的相关手续交给王某，王某持有了该车完整的手续后方得以处分该车。徐某处分财产的行为（徐某拿出该车的相关手续应理解为处分财产的行为）与王某的欺骗行为之间具有因果关系，如果没有王某的欺骗行为，徐某不会基于认识错误处分财产。王某一系列的行为表现，不难发现王某应构成诈骗罪。
【评析】
笔者同意观点2的意见，本案例貌似侵占罪实为诈骗罪。
司法实践中，将《刑法》第270条规定的侵占罪中“代为”保管理解为一个普通用语，其规范意义是受委托占有他人财物。不管是事实上的支配还是法律上的支配，都应以财物的所有人与行为人之间存在委托关系为前提。该委托关系发生的原因多种多样，如委托租赁、担保、借用、寄存等，而不限于财物所有人的明确的口头委托。委托关系的成立也不一定要以成文的合同为根据，根据日常生活准则，事实上存在委托关系即可。【1】显然，代为保管有比直接的委托保管更为广泛的内容。
我国《刑法》第270条规定的侵占罪中“拒不退还”和“拒不交出”的行为常常表现为物主或者有关机关、单位要求归还或者交出财物时，行为人予以拒绝。侵占罪的既遂标准一般以“拒不退还”和“拒不交出”为标准（也有观点认为：“非法占为己有”与“拒不交出或者拒不退还”是并列关系，事实上占为己有就意味着其拒不交出或者拒不退还，故不应以“拒不交出或者拒不退还”为侵占罪既遂的标准）。“拒不退还”的行为状态的具体表现形式多样，并不单单是直接拒绝，也可以通过隐瞒真相的欺诈方法达到拒不退还的效果。对于“通过隐瞒真相的欺诈方法达到拒不退还”的行为，区别于欺骗行为，如果行为人合法占有他人财物后才产生非法据为己有的目的和行为，在被害人请求返还时，虚构财物被盗等虚假理由，使被害人免除其返还义务的，其事后欺骗属于“拒不退还”的表现形式。例如，甲、乙为邻居，甲新买了一台价值近万元的彩电，一日，甲因到外地出差，临走时，同乙商量，将新彩电搬到乙家，请乙照看一段时间，乙一口答应，后乙擅自将该台彩电变卖，得款8000余元，一个月后，乙得知甲出差归来，于是主动上门，告知甲走后不几天，自己家被盗，连同甲的那台彩电都被偷了，甲听后只好作罢，自认倒霉。在此案件中，乙的行为成立侵占罪而非诈骗罪，虽然乙有虚构事实、欺骗甲的行为，但该欺诈行为属于占有财物之后的拒不退还的具体表现，是乙为了免除退还该台彩电而编织的谎言；另一方面，从行为人乙持有、控制该财物的原因来看，并非是由乙的欺诈使甲“自愿”地交付的，乙持有、控制该财物行为之际是合法的，所以，对行为人乙应作为侵占罪而非诈骗罪论处。
诈骗罪中的欺骗行为，表现为向受骗人表示虚假的事项，或者说向受害人传递不真实的资讯。事项的虚假，既可以表现为全部事项的虚假，也可以表现为部分事项的虚假。虚假的表示既可以通过提出某种证据予以证明，也可以不提出任何证据“证明”。如果所表示的事项具有真实性，则不成立诈骗罪的欺骗行为。诈骗罪中的欺骗行为，必须是使他人（受害人）陷入或者继续维持处分财产的认识错误的行为。如果行为人实施了某种“欺骗行为”，但其内容不是使对方作出财产处分行为，则不属于诈骗罪中的欺骗行为。换言之，诈骗罪的“欺骗”行为，是作为取得财物、财产上利益的手段而实施的，故必须有使受骗者实施交付或者其他财产处分行为的“欺骗行为”。因此，即使是使对方陷入错误的行为，但如果不是使对方基于该错误实施交付或者其他财产处分行为，就不能说该行为是作为诈骗罪实行行为的“欺骗”行为。【2】例如，欺骗他人，使其转移注意力，并趁机取得其占有的财物的行为，由于不是通过其行为使对方陷入错误并基于该错误实施交付或者其他财产处分行为，不能说是诈骗罪的实行行为，所以，不成立诈骗罪，只能成立盗窃罪。
本案中，王某主观上的故意是诈骗故意而非侵占的故意，王某主观上并非是变“占有”为“所有”，而是直接“转移占有”，王某主观上认为只有先骗得徐某车辆的相关手续才能卖出该车，便自拟一份虚假的租车协议，欺骗徐某租车者要核实该车的相关手续是否齐全，徐某信以为真，将车辆的手续交予王某，王某便达到了“自己占有”的目的，后又低价转让他人。王某的这种行为不同于侵占罪中为变“占有”为“所有”而采取赠与、出售、转让的行为，侵占罪的目的是“非法占为己有”，目的是拒不退还，赠与、出售、转让等的行为是拒不退还的具体表现。而王某自拟租赁协议的欺骗行为是为了让徐某拿出该车的手续后好能顺利变卖进而可以“非法占有”所得钱款，通过主客观统一的具体分析本案中王某的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪论处。
其次，侵占罪中虚构财产被盗等虚假理由的目的是使被害人能免除其返还义务，而本案中王某自拟租赁协议，虚构事实的目的不是让徐某免除其返还义务（事实上徐某也不可能因他人租用该车而免除王某的返还义务，徐某没有卖车的意思表示），而是想通过虚构他人欲租车并核实该车手续的事实，使徐某信以为真，骗取徐某拿出该车的相关手续，便可以“合法”地处分该车。
再次，笔者认为本案中王某占有该车的行为是否认定为“代为保管”的行为，还值得商榷，徐某作为该车的主人，是车的所有者，有完整的占有权，而在现实生活中车主本人不会驾车或其他种种原因雇佣驾驶员的情形有很多，也许在大部分时间里，车辆时在车主的掌管之下，也许大部分时间车辆是停在本人的车库中，那么车主并没有将车辆处分给驾驶员占有的行为与意识，此时驾驶员开车、代为出租时，只是车主的辅助者，换言之，即使驾驶员驾着该车，该车的占有者仍然为车主。
